¿La no renovación de permiso de trabajo en el servicio doméstico obliga a la extinción del contrato?
Recientemente hemos visto en los medios de comunicación cómo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha sancionado a un conocido dirigente político por la contratación irregular de su empleado del hogar sin permiso de trabajo para el servicio doméstico.
El expediente es contundente, calificando la falta como “muy grave” al mantener a su empleado del hogar para asistirle en casa sin darle de alta.
La multa definitiva que deberá pagar por esta infracción se quedará en torno a los 7.000 euros.
La Inspección de Trabajo le va a imponer 3.126 euros por no comunicar el alta del trabajador, 2.000 por las cuotas defraudadas a la Seguridad Social y 1.470 más de recargo.
Había llegado a un acuerdo para obtener un contrato de trabajo, pero los papeles nunca llegaron.
De forma casi similar, podemos leer en una revista cómo un celebrity ha sido demandado también por su empleada del hogar por haberla tenido trabajando sin contrato, supuestamente, durante dos años.
Se fían de su palabra al afirmar que cuenta con los papeles de estancia y trabajo.
Es fácil encontrar en internet multitud de casos en los que una empleada del hogar ha interpuesto una demanda judicial al supuesto empleador por haber estado trabajando en situación irregular en su domicilio. Denuncia interpuesta a pesar de existir un acuerdo verbal entre las partes para la obtención de papeles de regularización.
“Nos pidió que le hiciéramos un contrato por 30h para solicitar la residencia.”
A pesar de que la legalidad vigente es clara en este aspecto, aún existen colectivos proclives a mantener a su servicio doméstico en situación irregular, creyendo que con un simple acuerdo verbal sirve para librarse de las posibles consecuencias legales.
Nada más lejos de la realidad, los extranjeros irregulares que trabajan durante 2 años en España pueden reclamar antes de los 3 años su permiso de residencia si denuncian a la Seguridad Social a los que los contrataron y reclaman haber trabajado esos dos años. Este trámite es el de obtención de residencia legal por arraigo social.
Solo se puede contratar a extranjeros que tengan permiso de trabajo.
Por lo tanto, es usual encontrarnos con escenarios, sobre todo en personas recientemente llegadas al país, que acceden voluntariamente a trabajar, en situaciones realmente vergonzosas y casi esclavistas, todo hay que decirlo, para la obtención de residencia por permanencia en España.
El empleador es responsable de ello y no hacerlo puede acarrearle sanciones.
En un inicio, no tendrán ningún interés en presentar la denuncia, prefiriendo esperar los tres años que marca la ley. Pero si el precontrato no llega, no le quepa la menor duda de que será probable que aparezca la denuncia para conseguir la ansiada residencia.
Recordemos que el Sistema Especial de Empleados de Hogar que está integrado dentro del Régimen General de la Seguridad Social, recoge en su articulado que el empleador es el responsable de formalizar la relación laboral por escrito, quedando únicamente exentos de su formalización por escrito aquellos servicios esporádicos que duren menos de cuatro semanas seguidas.
Por lo tanto, es importante tener presente que un contrato verbal entre una persona sin papeles y un empleador puede acarrear consecuencias para el último. Una cosa no quita para la otra.
Hacer los “papeles” como empleado de hogar bajo el supuesto de Arraigo Social
Ahora bien, puede que, a pesar de mantenerse una situación irregular durante un largo periodo de tiempo, la relación laboral de carácter verbal siga su curso sin sobresaltos y, llegado el momento, quieran ambas partes hacer los “papeles” bajo el supuesto de Arraigo Social.
Contar con un contrato de trabajo firmado por el empleado del hogar y empleador, para un periodo no inferior a un año.
El arraigo social es una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que se concede a ciudadanos extranjeros que se hallan en España, bien tengan vínculos familiares en España, bien estén integrados socialmente.
Deberá demostrarse que el precontrato de trabajo entre empleador y empleada del hogar no está amañado.
Llegado ese supuesto, el empleador deberá demostrar solvencia económica en proporción al número de personas que estén empadronadas en su domicilio. Y, ¿cómo se demuestran los medios económicos? Presentando la Declaración de la Renta y, en algunos casos, la del Patrimonio. Todo ello para demostrar que no se trata de un contrato fraudulento entre las partes.
El precontrato de trabajo solo entrará en vigor en el caso de que, finalmente, la administración resuelva favorablemente la solicitud y conceda, por tanto, la autorización de residencia y trabajo por un año.
¿Y si no le conceden el arraigo social, qué me puede ocurrir?
Entonces entraríamos en el mundo de la probabilidad y, como hemos mencionado anteriormente, la propia empleada del hogar, la que en su día alcanzó un acuerdo verbal con el empleador para conseguir los “papeles”, puede denunciar su situación ante la administración; y es que recordemos que todo trabajador tiene derecho a contar con una situación legalizada. Como hemos dicho antes, una cosa no quita para la otra.
Mi empleada de hogar me ha denunciado por contratarla sin papeles.
Mirémoslo desde otro punto de vista y pensemos que, desde los inicios, a la empleada del hogar no se le hubiera pasado por la cabeza denunciar bajo ningún concepto. Sin embargo, más adelante, aunque no fuera por la mala fe de la empleada, sino simplemente porque el empleador tuviera bajos recursos, o cualquier otro factor ajeno al empleador, se decantara por denunciar al empleador para regularizar su situación.
Un accidente laboral que el empleador deberá soportar por su cuenta y riesgo al no contar con el alta en la Seguridad social.
Pero no es ésta la única situación que puede ponernos en un compromiso legal. Imaginemos que la persona que realiza el servicio doméstico en nuestro domicilio sufre un accidente laboral. Un accidente que, al acudir al hospital, puede incluso ser denunciado por el propio personal del hospital ante la Seguridad Social.
Existen multitud de razones por las que es conveniente comenzar una relación laboral bajo el paraguas de un contrato tramitado legalmente.
Tampoco debemos olvidar las inspecciones de trabajo que, ya sean por denuncias previas, ya de manera aleatoria, acudan al domicilio e incoen expedientes sancionadores al encontrar infracciones por la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar.
Es habitual que un extranjero empiece trabajando como empleado del hogar en una casa y, con el tiempo, los empleadores colaboren con el trámite de obtención de la autorización de residencia y trabajo.
Puede que la empleada del hogar dijera en su momento que tenía papeles. Incluso, puede que lo tuviera planeado desde el principio y lo obviara, pero la realidad es que no fue comprobado por la familia y la responsabilidad legal ha de recaer sobre las espaldas del empleador.
No hace falta más que demostrar que ha trabajado en su casa, aunque sea muy poco.
Lo cierto es que, sea culpa de la familia o no, sea un acto premeditado de la empleada del hogar o no, siempre nos puede llegar una denuncia sin previo aviso por contratar una empleada del hogar interna sin papeles. Entonces, ¿por qué arriesgarse?
Multa por no comunicar el alta del trabajador, multa por las cuotas defraudadas a la Seguridad Social, más el recargo.
Según la Ley Orgánica 4/2000, del 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España, la contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular conlleva una infracción muy grave, que implica una multa que va desde 10.001 hasta 100.000 euros.
Se deben abonar las cotizaciones a la Seguridad Social que corresponden, junto con los recargos pertinentes por no haber procedido a su regularización cuando convenía.
A esta infracción debe añadirse una falta laboral grave por no comunicar el alta del trabajador a la Tesorería Generalde la Seguridad Social antes de que el empleado del hogar comenzara a trabajar. Esta falta puede acarrear una multa de entre 3.126 y 10.000 euros.
Los contratos para el servicio doméstico deben darse de alta antes de empezar a trabajar.
Además, es una falta laboral muy grave por no cotizar a la Seguridad Social por el empleado. Esto implica ingresar las cuotas defraudadas con un sobrecargo del 35%. Además, deberá pagar una multa y un recargo.
¿Le hemos dado suficientes razones para dar de alta a su empleada del hogar?
Ahora bien, ¿qué sucede si en el caso de tener contratado a un empleado del hogar extranjero, su renovación del permiso de residencia es denegado? ¿Qué efectos produce la pérdida del permiso sobre el contrato laboralperfectamente tramitado en la Seguridad Social?
En este caso, partimos de una situación contractual donde un empleador ha dado de alta a un empleado del hogarextranjero, según marca la ley, antes de comenzar a trabajar y en la que el contrato laboral tramitado se ha redactado basándose en: horas reales de trabajo, lugar real de trabajo, etc. En fin, todo perfectamente legalizado.
Se trataría de un supuesto de ineptitud sobrevenida.
Este caso, que suele ser extraño para las familias, sobre todo si el empleado del hogar dispone de un contrato laboral con una amplia jornada, exige, por todo lo comentado anteriormente, resolver la situación de irregularidad por la falta de renovación. No se trata de determinar las causas por las que no ha sido renovado el permiso, sino en salvaguardarnos ante las posibles consecuencias legales.
La no renovación del permiso de residencia no cabe entender que sea una condición implícitamente consignada en el contrato.
A diferencia del Régimen General, que emplazaría a un despido objetivo abonando la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades, el Sistema Especial de Empleados del Hogar no lo recoge en su articulado, ni menciona qué debe hacerse en caso de la no renovación del permiso de trabajo.
Ante la situación irregular en la que se encuentra la empleada del hogar, impone directamente el abono de una indemnización basándose en el desistimiento del empleador.
Si bien en el Régimen General las sentencias aclaran que la no renovación del permiso de trabajo es una «circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora» que tiene como repercusión la finalización del contrato y no el despido del trabajador, en el Sistema Especial de Empleados del Hogar no cabe otra que proceder a un desistimiento del empleador con indemnización de 12 días de salario por año de servicio, con un límite de seis mensualidades, dada la imposibilidad de readmisión por la situación irregular del extranjero.
Hay sentencias del tribunal supremo en las que no se da validez a fundamentar el despido en los casos de pérdida de la situación regular en España. Por tanto, si le despiden por esta causa y reclama, un juez le va a reconocer la improcedencia.
Conclusión: desistimiento del empleador con indemnización.
Si no se procediera a la extinción del contrato laboral, estaríamos incurriendo en la contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular, y esto conlleva una infracción muy grave que implica una multa que va desde 10.001 hasta 100.000 euros.
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